החלטה בתיק בש"פ 3562/11

           לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח) במ"ת 59467-03-11 שניתנה ביום 6.5.2011, במסגרתה נקבע כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמת העורר ברמה הנדרשת לצורך מעצר עד תום ההליכים.

רקע עובדתי לפי כתב האישום

1.                  כתב האישום הוגש נגד העורר ונגד שישה נאשמים אחרים והוא כולל שלושה עשר אישומים. על פי האישום השניים עשר ביום 25.11.2010 בסביבות הצהריים הגיע עד מדינה (להלן: עד המדינה) מלווה בחברו (להלן: החבר) למפגש עם נאשם 1 באיזור ביתו. במעמד זה ביקש נאשם 1 מעד המדינה להסיע ברכבו את העורר על מנת שהלה יביא עבורו "דבר מה". העורר הכווין את עד המדינה לנקודה מסוימת בשדרות ירושלים ביפו, שם ביקש ממנו להמתין לו עד שובו. העורר ניגש למקום מחבוא בשיחים בקרבת מקום, נטל משם אקדח ושב לרכב. לאחר איסוף האקדח שבו העורר ועד המדינה לאיזור ביתו של נאשם 1, שם מסר העורר את האקדח לידי נאשם 1. בגין המתואר לעיל הואשם העורר בעבירה בנשק לפי סעיף 144(א) רישא ו-144(ב) רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).

הליכים קודמים

2.            בד בבד להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצרם של העורר ויתר הנאשמים בכתב האישום עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם לפי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). במסגרת הבקשה טענה המשיבה כי בידיה די ראיות המבוססות על עדותם של שני עדי מדינה וראיות עצמאיות ומסייעות המוכיחות למעלה מלכאורה את אשמת העורר ויתר הנאשמים במיוחס להם בכתב האישום. עוד נטען בבקשה כי בית משפט זה קבע כי עבירת הנשק המיוחסת לעורר מקימה הן את עילת המעצר מסוג מסוכנות לפי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים והן את חזקת המסוכנות מעצם היותה עבירת ביטחון לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים. כמו כן טענה המשיבה בבקשתה כי לעורר הרשעה קודמת בגין ניסיון לפריצה לבניין שאינו בניין מגורים או בית תפילה.

3.            בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע כי בא כוח העורר טען לחולשת הראיות, שכן לדבריו הראיה המרכזית נגד העורר הינה הודעתו של עד המדינה אשר לוקה בסתירות פנימיות ובהעדר סיוע כנדרש על פי חוק. בית המשפט המחוזי עיין בחומר הראיות ומצא כי בין עד המדינה לבין נאשם 1 קיימת היכרות והשניים אף מכנים זה את זה בתואר "אח שלי". עוד צויין כי בהודעתו של עד המדינה מיום 10.3.2011 סיפר האחרון כי הוא נזכר שנשלח על ידי נאשם 1 יחד עם אדם נוסף להביא נשק ולהעבירו אליו. עוד צויין כי עד המדינה סיפר על הנסיעה תוך כדי שהוא מתאר את המסלול בו נסעה המכונית וכן זיהה את העורר כאדם הנוסף שהיה עמו ברכב, אשר ירד להביא את הנשק. כמו כן, סיפר עד המדינה כי ראה "שהאזור של הביצים שלו (של העורר - י.ד.) נפוח" וכי האקדח שהובא היה בצבע כהה אבל עטוף במשהו "חפיף" כמו בד. עוד סיפר עד המדינה כי לאחר מכן כאשר הגיע לביתו של נאשם 1 הוריד את העורר, נסע עוד "טיפה" וראה את האחרון נפגש עם נאשם 1, תוך שהוא מוציא את הנשק מאיזור החלציים. בית המשפט המחוזי קבע כי עד המדינה תיאר כל זאת מבלי שידע מה יש באמתחת החוקרים. בנוסף, צויין כי בהודעת עד המדינה מיום 20.3.2011 הוא התייחס בין השאר לכך שאינו משקר, שהרי הוא לא משרבב את העורר לפרשיות הסחיטה השונות.

4.            בית המשפט המחוזי קבע כי למסלול הנסיעה כפי שתואר על ידי עד המדינה חשיבות רבה. זאת, מאחר שהובהר כי באותה עת ממש היה עד המדינה נתון למעקב סמוי ובדו"חות המעקב תיארו הבלשים, מבלי שהם ערים למשמעות הדברים אותה עת, את מסלול הנסיעה, את הימצאות העורר באותו הרכב עם עד המדינה ואת העובדה כי העורר יצא מהמכונית, ניגש לשיח והוציא דבר מה. כמו כן, נקבע כי העורר שתק בחקירתו, אולם בעימות שנערך בינו לבין עד המדינה, כשל בלשונו והרחיק עצמו לא רק מהאירוע אלא גם מעד המדינה.

5.            באשר לטענת בא כוח העורר כי ייתכן שהאקדח האמור הינו אקדח צעצוע תמה בית המשפט המחוזי מדוע לא ציין זאת העורר בעצמו ועל שום מה נדרשת אופרציה שלמה לשם נטילת אקדח צעצוע. נוכח זאת נקבע כי האפשרות שמדובר באקדח צעצוע כלל אינה סבירה וההסבר ההגיוני היחיד הוא כי מדובר בנשק חם. באשר ליתר תהיות בא כוח העורר קבע כי בית המשפט המחוזי כי יש לזכור כי עד המדינה נחקר בקשר לאירוע האמור אשר התרחש לכאורה ביום 25.11.2010 רק ביום 10.3.2011.

6.            כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי הוא ער לכך שלעד המפליל העיקרי ניתן מעמד של עד מדינה, אולם יש לזכור את שני הדברים הבאים: ראשית, בשלב זה אין בית המשפט בודק את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר אלא בודק האם קיימת תשתית ראייתית לכאורה להוכחת האשמה, וזאת על ידי בחינת הראיות שהינן עוד גולמיות. ושנית, כי קיימת מחלוקת בפסיקה באשר לשאלה האם יש להידרש כבר בשלב המעצר לבחינת קיומן של תוספות ראייתיות. לעניין זה צויין כי מכל מקום קבע בית משפט זה כי הסיוע הנדרש בשלב המעצר אינו חייב להיות ברמת הסיוע הנדרש לצורך הרשעה ודי אם תוצג ראיה מסייעת לכאורית. נוכח זאת קבע בית המשפט המחוזי כי דו"חות המעקב יכולים להוות ראיה מסייעת בשלב זה.

7.            נוכח כל האמור לעיל נקבע כי נמצאו ראיות לכאורה ברמה הנדרשת לצורך מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

טיעוני העורר

8.            העורר טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד איתן און - כי המשיבה לא עמדה בנטל הנדרש להוכיח כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לו. לטענתו, בית המשפט המחוזי שגה במספר נקודות עובדתיות אשר השפיעו על החלטתו. עוד טוען העורר כי בית המשפט המחוזי התעלם מסתירות רבות, בולטות ומהותיות בהודעותיו של עד המדינה לעניין התרחשות האירוע ומטיעונו אודות חובת הוכחת חפץ כנשק בהתאם לסעיף 144(ג) לחוק העונשין.

9.            לטענת העורר, עד המדינה לא מסר באף אחת מהודעותיו כי הוא ראה אותו מוציא דבר מה מאיזור החלציים, קל וחומר נשק, ומוסר אותו לנאשם 1, כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי. כמו כן טוען העורר כי בדו"חות המעקב לא צויין כי הוא הוציא דבר מה מהשיחים אלא כי הוא רכן לעברם. לטענת העורר, אילו ביקש להוציא נשק ממקום מחבוא, אז לכל הפחות היה מצויין פרט כזה או אחר המתאר זאת בדו"חות המעקב. עוד טוען העורר כי לא יעלה על הדעת שהוא ביצע את המיוחס לו תחת מעקב בלתי פוסק של בלשים מיומנים ואין כל אינדיקציה להתרחשות פלילית בדו"חות המעקב. לעניין זה גם נטען כי בדו"חות מצויין כי ביום האירוע בשעה 11:30 הזעיק אחד הבלשים מצוות המעקב שוטרים על מנת לעכבו, וזאת מפאת מפגש סתמי שלו עם אדם אחר באופן שהעלה את חשדו. משכך, סביר כי אילו היה רואה אחד הבלשים את העורר מוציא דבר מה מהשיחים או מבצע כל פעולה חשודה אחרת, הוא היה מזעיק שוטרים כדי לעכבו או לכל הפחות מציין זאת בדו"חות המעקב.

10.         כמו כן טוען בא כוח העורר כי החבר מספר גרסה שונה בתכלית מהגרסה שמסר עד המדינה, כי יש סתירות בין שתי הגרסאות וכי החבר יכול להצביע על כך שעד המדינה בודה חלק מגרסתו. זאת ועוד, לטעת בא כוח העורר מרשו אמר "ראיתי אקדח כמו של שוטרים" אבל לא מסר כיצד ובאלה נסיבות ראה את האקדח ולדבריו בכלל ראה את החפץ עטוף בבד. עוד נטען כי ככל הנראה אמר עד המדינה את האמירה לעיל עקב הסקת מסקנות מכך שראה את נאשם 1 אוחז בנשק.

11.         בנוסף, מציין העורר מספר נקודות בעלות משקל מהן עולה לטענתו כי בית המשפט המחוזי שגה במבחן העובדתי: בהחלטת בית המשפט המחוזי צויין כי דו"ח המעקב מצביע על מסלול נסיעה כפי שתואר על ידי עד המדינה, אך לא כך הם פני הדברים; בהחלטה נקבע כי עד המדינה היה מצוי תחת מעקב סמוי שעה שהעורר הוא אשר היה תחת מעקב; בהחלטה צויין כי דו"ח המעקב מצביע על הימצאות העורר עם עד המדינה ברכב, אולם כל שמצביע עליו הדו"ח הוא על זיהוי העורר ברכב בחברת אדם אחר, כאשר שמו של עד המדינה אינו מוזכר.

12.         עוד טוען העורר כי עד המדינה סיפר כי ראה אקדח בידיו של נאשם 1 ולא בידיו. כמו כן, בא כוח העורר טען לפני בית המשפט המחוזי כי המסקנה הסבירה ביותר מחומר הראיות היא כי האקדח האמור הוא האקדח צעצוע הנחזה לאקדח אמיתי אשר נתפס בביתו של נאשם 1 ביום 22.1.2011. אי לכך נטען כי אין כל משקל לקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין האופרציה אשר התבקשה כביכול והן לעניין אי ציון הימצאותו של אקדח הצעצוע אצל העורר. בא כוח העורר טוען כי על סמך טעות בהבנת דבריו ביסס בית המשפט המחוזי את המסקנה כי ההסבר היחיד ההגיוני הוא שמדובר בנשק חם.

13.         עוד לטענת העורר, הוא עצור מזה תקופה ארוכה מבלי שיש למשיבה כל אפשרות לעמוד בנטל המוטל עליה להוכחת נשק כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, אם באמצעות תעודה חתומה על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח ומעלה ואם בראיות אחרות. בא כוח העורר מציין כי בית משפט זה קבע כי לעניין עבירות נשק, מקום בו הנשק לא נתפס, יש לראות מכלל הראיות מסקנה אחת ויחידה כי מדובר בנשק כהגדרתו בסעיף האמור, אולם ממכלול הראיות בתיק לא ניתן להסיק מסקנה זו.

תגובת המשיבה

14.         תחילה טוענת המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד זיו אריאלי - טענה מקדמית לפיה יש להמתין להגשת תסקיר שירות המבחן בעניינו של העורר לבית המשפט המחוזי ואין מקום כי בית משפט זה יכריע בשאלת קיומן של ראיות לכאורה בשלב זה. זאת, בהסתמך על החלטתה של השופטת א' חיות בבש"פ 2379/11 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.3.2011) ועל החלטתו של השופט ע' פוגלמן בבש"פ 3161/10 מדינת ישראל נ' מהרבנד (2.5.2010). לטענת המשיבה, לשון סעיף 53 לחוק המעצרים מאוד רחבה, אולם בנסיבות העניין שפורטו לעיל לבית משפט זה שיקול דעת האם לדון בערר.